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Il Mark to Market in fase di stipula del contratto

Il Mark to Market in fase di stipula del contratto

Proseguendo il discorso iniziato la volta scorsa, in riferimento alla rilevanza del Mark to Market al momento della genesi contrattuale vi è da considerare che i contratti di swap non sono prodotti finanziari che si stipulano sostenendo un esborso, come invece avviene ad esempio per i contratti di opzione.

Ove, pertanto, l’intermediario volesse addebitare al Cliente determinati costi (di strutturazione, di rischio, il margine di remunerazione ecc…) aumentando il proprio margine di redditività lo potrebbe fare esclusivamente incidendo sugli indici finanziari presi quali parametro nel contratto.

Ad esempio incrementando di una quota percentuale il tasso Euribor di mercato. In tali casi si è quindi in presenza di costi che devono essere espressamente pattuiti. Pertanto, ove tali costi fossero sottaciuti, ove non fosse indicato un Mark to Market negativo nella fase genetica del rapporto (cd. contratto “non par”), si dovrebbe concludere che non risulta formatasi in merito una consapevole volontà negoziale su un elemento che costituisce sicuramente parte dell’oggetto contrattuale (i suoi costi), giacché destinata a ripercuotersi su ogni scambio differenziale futuro, agendo direttamente sui parametri di scambio.

Tutto quanto sopra esposto, tuttavia, oltre a rilevare soltanto quale mancato accordo su un elemento essenziale del contratto, ossia il suo costo/valore, per altra via inficia tutto il rapporto in quanto tali costi incidono sull’intero meccanismo di operatività del derivato, intervenendo direttamente sui parametri relativi ai flussi finanziari, e quindi sulla misura dell’alea assunta da ciascuno dei contraenti, quest’ultima sicuramente altro elemento essenziale del negozio.

Infatti, come di recente confermato dalla più attenta giurisprudenza di merito “il Mark to Market, quale sommatoria attualizzata di differenziali futuri attesi, rappresenta, sia pure nella dimensione temporalmente contestualizzata, un differenziale tra contrapposti flussi finanziari, ossia l’oggetto stesso del contratto […]

“Pertanto, la trasparenza sul rischio impone che l’accordo tra intermediario ed investitore – art. 1325 n. 1 c.c. – abbia ad oggetto, a pena di nullità, il valore finanziario (Mark to Market) e il differenziale di probabilità, nonché, ovviamente, i criteri ed il modello utilizzati per calcolarli […]

“Pertanto, il Mark to Market, inteso come il valore probabilistico che ex ante si assegna al differenziale a scadenza del derivato, calcolato sulla base di determinati criteri, costituisce un elemento essenziale del contratto, configurandosi come il suo oggetto” (Corte di Appello di Milano, sez. I, 25 settembre 2018, n. 4242).

Conseguentemente un Mark to Market negativo iniziale, ove non concordato, è destinato ad incidere profondamente sulla distribuzione dell’alea contrattuale.

Come correttamente rilevato dalla giurisprudenza, infatti, “è inconcepibile che la qualità e la quantità delle alee, oggetto del contratto, siano ignote ad uno dei contraenti ed estranee all’oggetto dell’accordo”, in quanto l’alea deve essere razionale per entrambe le parti e il contratto non deve contenere costi o commissioni implicite che ne alterino il valore nullo iniziale (Corte di Appello di Milano n. 3459 del 17 luglio 2013; conf. C. App. Torino, 22 aprile 2016, n. 654; Trib. Bologna, 3 luglio 2018; Trib. Benevento, 28 giugno 2017, n. 1267).

Se in contratto non sono esplicitati il valore del derivato, gli eventuali costi impliciti ed i criteri con cui determinare il costo di sostituzione dello stesso, tutti elementi che incidono in maniera preponderante sull’alea assunta dalle parti, non si può certamente sostenere che sia stata assunta dal Cliente un’alea razionale (sul punto, da ultimo, Tribunale di Roma, 5 giugno 2017, n. 11364).

In ogni caso, comunque, in contratto deve esserci quantomeno l’espressione del modello di pricing da adoperarsi, onde poter ricavare aliunde il valore del derivato, e poterne stimare i costi per una oggettiva valutazione, evitando che il costo dell’intera operazione rimanga, di fatto, assolutamente indeterminabile, ovvero rimesso al mero arbitrio dell’istituto.

Alla luce di quanto sopra riportato, deve per ciò ritenersi che il Mark to Market ed il suo modello di pricing integrino in ogni caso un elemento essenziale del contratto, da intendersi sia quale espressione peculiare dell’oggetto contrattuale, sia quale elemento incidente sulla causa dello stesso.

…continua (prossima settimana)l’unbundling

FD srl

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