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Le Sezioni Unite,12 maggio 2020 n. 8770 e il non risolto contrasto giurisprudenziale

Con la sentenza 12 maggio 2020 n. 8770, ormai nota e largamente esaminata dalla dottrina specializzata, le Sezioni Unite della Suprema Corte sono intervenute a dirimere un contrasto avente ad oggetto i contratti derivati (IRS nella specie) conclusi da enti locali.

Fermi restando principi specifici dettati per questi ultimi, le SS.UU. hanno affrontato e si sono pronunciate su un tema di interesse generale per tutti i contratti derivati, ossia la misurabilità dello squilibrio economico iniziale.

Rimandiamo ai precedenti articoli sul sito, e alle sentenze già pubblicate, per una analisi più dettagliata del Mark to Market inteso quale elemento essenziale o dell’oggetto dei contratti, o della causa stessa (causa nella sua accezione prettamente giuridico/codicistica); orientamenti non univoci e sovente sconfessati da altra giurisprudenza di merito (da ultimo Corte di Appello di Milano 28 luglio 2020, n. 2003).

L’intervento delle Sezioni Unite sembra quindi inserirsi nel solco lasciato da questo contrasto, definendo un obbligo per l’intermediario di fornire raccomandazioni personalizzate al cliente “anche attraverso la deduzione dei c.d. costi impliciti” altrimenti “riconducendosi ad essi lo squilibrio iniziale dell’alea”.

La questione sul fatto se l’assenza dell’indicazione del fair value iniziale sia ascrivibile ad un problema di determinabilità dell’oggetto del contratto ovvero della causa rimane invero aperta, giacché la Suprema Corte non omette di precisare che il problema riguarda anche la “misurabilità/determinazione dell’oggetto contrattuale”.

Pur non essendo questa la sede per una digressione afferente alle categorie giuridiche, vi è sicuramente l’allontanamento da ipotesi di responsabilità per inadempimento dell’istituto, inquadrandosi le conseguenze attinenti alla presenza di costi impliciti nel più severo quadro della nullità.

Verrebbe, quindi, da pensare che la strada dei processi in corso sia così delineata e prevedibile. Nulla di più lontano dal vero!

A distanza di nemmeno tre mesi dalla citata pronunzia è intervenuta, in senso esattamente opposto ai principi espressi dagli Ermellini, la Corte di Appello di Milano, con la citata sentenza 28 luglio 2020, n. 2003.

In essa in primo luogo si afferma l’ovvietà della presenza di costi impliciti del derivato che “non può che prevedere anche un costo a carico del cliente”, come se le comunicazioni Consob sul valore par dei derivati non esistessero, come se fosse del tutto naturale cha la Banca guadagni sul Cliente giacché gli assicura “l’eliminazione del rischio di subire le conseguenze negative del rialzo dei tassi di interesse relativi alla posizione debitoria sottostante” (ma vien da domandarsi se la contropartita per l’eliminazione del rischio di rialzo dei tassi non sia piuttosto l’eliminazione dal beneficio di ribasso dei tassi).

In secondo luogo, al fatto scontato che vi siano commissioni implicite, consegue – esattamente in contrapposizione con quanto affermato dalle Sezioni Unite poc’anzi – l’irrilevanza dell’esplicitazione in contratto del fair value, negativo per il Cliente, giacché “il valore negativo costituisce il costo della commissione da questi pagata alla banca per la sua attività di assicurazione dal rischio di rialzo del tasso di interesse”, che addirittura si ipotizza liquidabile dal giudice ai sensi dell’art. 1709 c.c.

Il destino delle controversie finanziarie, pertanto, rimane ad oggi incerto, non potendosi individuare orientamenti univoci, che comunque si auspicano ampiamente per un verso o nell’altro.

I costi (non sempre) impliciti dei contratti derivati – una mosca bianca

Più volte abbiamo sostenuto che i contratti derivati, dai plain vanilla più semplici a quelli più strutturati, comportano per il sottoscrittore costi impliciti (recte occulti), spesso tali da creare uno sbilanciamento iniziale dell’alea contrattuale.

Li abbiamo definiti “occulti” in quanto essi vengono celati dietro il dato finale del derivato pagato dal cliente, indifferentemente che si tratti di un tasso o il prezzo di una commodity o altro; dato finale che sovente è scollegato dai parametri di mercato alla data di conclusione.

La differenza che c’è tra il parametro di riferimento ed il mercato è data da due tipologie di costi:

  • Hedging cost, ossia il costo della copertura e del rischio
  • Mark Up, ossia la remunerazione per l’intermediario

Sono costi quasi sempre presenti, che alcuni Tribunali in talune isolate pronunce hanno addirittura definito “ovvi e scontati”, ma che sbilanciano significativamente l’alea assunta dal Cliente, ignaro di tutto questo.

E’ stato quindi con stupore che, dopo decine e decine di contratti esaminati, ci siamo imbattuti in una mosca bianca, ossia un contratto che – finalmente – individua con precisione e con esatta quantificazione quali sono i reali costi sostenuti dal cliente per la sottoscrizione del contratto, in modo da permettere una assunzione del rischio perfettamente consapevole.

 Ebbene, tutti i contratti dovrebbero essere così.

Gli Obblighi comportamentali degli Intermediari – 4. Il Conflitto di Interessi

Tra gli obblighi comportamentali vi è quello di prevenire ed evitare situazioni di conflitto d’interessi in capo all’intermediario. Ciò è particolarmente importante proprio in quanto, solitamente, il Cliente ha già sottoscritto con l’intermediario un contratto quadro o comunque un servizio di consulenza.

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Gli Obblighi comportamentali degli Intermediari – 1. Principi Applicativi

Come noto, nelle relazioni con la clientela, il “il primo e fondamentale dovere dell’intermediario diligente, corretto e professionale, è quello di proporre un prodotto adeguato alle esigenze (Tribunale di Milano, sez. IV, 19 aprile 2011, n. 5443).

Infatti, l’intermediario diligente – specialmente nell’ambito della proposta di prodotti di natura derivata – ha l’obbligo di “illustrare al cliente i rischi relativi allo specifico prodotto, ovvero:

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L’importanza del Contratto quadro o “Master Agreement” nei servizi di investimento

L’art. 23 del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (meglio noto come Testo Unico Finanziario T.U.F.) impone, che “i contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento … sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti … Nei casi di inosservanza della forma prescritta, il contratto è nullo”.

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Perché è fondamentalmente sbagliato sottoscrivere un finanziamento a tasso variabile e contestualmente un Interest Rate Swap

Sovente ci si imbatte in contratti derivati di Swap su tassi di interesse, conclusi contestualmente ad una operazione di finanziamento (mutuo, leasing ecc…) a tasso variabile.

Questa pratica è assolutamente discutibile, in quanto non risulta, dal punto di vista del Cliente, giustificata da un interesse economico utile.

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Il Mark to Market in corso di rapporto

Sinora abbiamo analizzato l’importanza del MtM al momento della stipula. Tuttavia è necessario soggiungere che la rilevanza del MtM (o più correttamente la rilevanza del modello di pricing da utilizzarsi), sempre con riferimento all’oggetto della prestazione contrattuale, interviene anche in un momento successivo alla genesi del rapporto. Nella maggior parte dei contratti, tuttavia verificano due fattispecie:

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L’oggetto del contratto di Swap non è il Mark to Market, ma uno scambio di differenziali

In alcune pronunzie dei tribunali di merito è stata confutata l’essenzialità del Mark to Market nell’ambito dell’oggetto contrattuale, sul fondamento che effettivo oggetto della prestazione sia lo scambio dei differenziali, tale per cui sarebbe sempre possibile stabilire con precisione quanto una parte debba all’altra; sovente si legge che il Mark to Market, peraltro, non ha alcuna influenza al momento della stipula, essendo un elemento successivo ed eventuale solo in caso di anticipata estinzione del prodotto.

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La definizione del MtM

Ormai sempre più frequentemente si sente parlare, nell’ambito dei contratti derivati ed in particolare dei contratti di Interest Rate Swap, del Mark to Market (MtM) quale elemento essenziale dell’oggetto o della causa del contratto.

Ma che cos’è realmente il Mark to Market, e perché è così importante nell’economia di un contratto derivato, sia nella sua fase genetica che durante la sua esecuzione?

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