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Le Sezioni Unite,12 maggio 2020 n. 8770 e il non risolto contrasto giurisprudenziale

Con la sentenza 12 maggio 2020 n. 8770, ormai nota e largamente esaminata dalla dottrina specializzata, le Sezioni Unite della Suprema Corte sono intervenute a dirimere un contrasto avente ad oggetto i contratti derivati (IRS nella specie) conclusi da enti locali.

Fermi restando principi specifici dettati per questi ultimi, le SS.UU. hanno affrontato e si sono pronunciate su un tema di interesse generale per tutti i contratti derivati, ossia la misurabilità dello squilibrio economico iniziale.

Rimandiamo ai precedenti articoli sul sito, e alle sentenze già pubblicate, per una analisi più dettagliata del Mark to Market inteso quale elemento essenziale o dell’oggetto dei contratti, o della causa stessa (causa nella sua accezione prettamente giuridico/codicistica); orientamenti non univoci e sovente sconfessati da altra giurisprudenza di merito (da ultimo Corte di Appello di Milano 28 luglio 2020, n. 2003).

L’intervento delle Sezioni Unite sembra quindi inserirsi nel solco lasciato da questo contrasto, definendo un obbligo per l’intermediario di fornire raccomandazioni personalizzate al cliente “anche attraverso la deduzione dei c.d. costi impliciti” altrimenti “riconducendosi ad essi lo squilibrio iniziale dell’alea”.

La questione sul fatto se l’assenza dell’indicazione del fair value iniziale sia ascrivibile ad un problema di determinabilità dell’oggetto del contratto ovvero della causa rimane invero aperta, giacché la Suprema Corte non omette di precisare che il problema riguarda anche la “misurabilità/determinazione dell’oggetto contrattuale”.

Pur non essendo questa la sede per una digressione afferente alle categorie giuridiche, vi è sicuramente l’allontanamento da ipotesi di responsabilità per inadempimento dell’istituto, inquadrandosi le conseguenze attinenti alla presenza di costi impliciti nel più severo quadro della nullità.

Verrebbe, quindi, da pensare che la strada dei processi in corso sia così delineata e prevedibile. Nulla di più lontano dal vero!

A distanza di nemmeno tre mesi dalla citata pronunzia è intervenuta, in senso esattamente opposto ai principi espressi dagli Ermellini, la Corte di Appello di Milano, con la citata sentenza 28 luglio 2020, n. 2003.

In essa in primo luogo si afferma l’ovvietà della presenza di costi impliciti del derivato che “non può che prevedere anche un costo a carico del cliente”, come se le comunicazioni Consob sul valore par dei derivati non esistessero, come se fosse del tutto naturale cha la Banca guadagni sul Cliente giacché gli assicura “l’eliminazione del rischio di subire le conseguenze negative del rialzo dei tassi di interesse relativi alla posizione debitoria sottostante” (ma vien da domandarsi se la contropartita per l’eliminazione del rischio di rialzo dei tassi non sia piuttosto l’eliminazione dal beneficio di ribasso dei tassi).

In secondo luogo, al fatto scontato che vi siano commissioni implicite, consegue – esattamente in contrapposizione con quanto affermato dalle Sezioni Unite poc’anzi – l’irrilevanza dell’esplicitazione in contratto del fair value, negativo per il Cliente, giacché “il valore negativo costituisce il costo della commissione da questi pagata alla banca per la sua attività di assicurazione dal rischio di rialzo del tasso di interesse”, che addirittura si ipotizza liquidabile dal giudice ai sensi dell’art. 1709 c.c.

Il destino delle controversie finanziarie, pertanto, rimane ad oggi incerto, non potendosi individuare orientamenti univoci, che comunque si auspicano ampiamente per un verso o nell’altro.

I costi (non sempre) impliciti dei contratti derivati – una mosca bianca

Più volte abbiamo sostenuto che i contratti derivati, dai plain vanilla più semplici a quelli più strutturati, comportano per il sottoscrittore costi impliciti (recte occulti), spesso tali da creare uno sbilanciamento iniziale dell’alea contrattuale.

Li abbiamo definiti “occulti” in quanto essi vengono celati dietro il dato finale del derivato pagato dal cliente, indifferentemente che si tratti di un tasso o il prezzo di una commodity o altro; dato finale che sovente è scollegato dai parametri di mercato alla data di conclusione.

La differenza che c’è tra il parametro di riferimento ed il mercato è data da due tipologie di costi:

  • Hedging cost, ossia il costo della copertura e del rischio
  • Mark Up, ossia la remunerazione per l’intermediario

Sono costi quasi sempre presenti, che alcuni Tribunali in talune isolate pronunce hanno addirittura definito “ovvi e scontati”, ma che sbilanciano significativamente l’alea assunta dal Cliente, ignaro di tutto questo.

E’ stato quindi con stupore che, dopo decine e decine di contratti esaminati, ci siamo imbattuti in una mosca bianca, ossia un contratto che – finalmente – individua con precisione e con esatta quantificazione quali sono i reali costi sostenuti dal cliente per la sottoscrizione del contratto, in modo da permettere una assunzione del rischio perfettamente consapevole.

 Ebbene, tutti i contratti dovrebbero essere così.